Ceder jurisdicción no es lo mismo que entregar el país
Cada vez que la Argentina pierde un fallo en un tribunal internacional vuelve a aparecer el mismo argumento, tan repetido como mal explicado: que el país cedió su soberanía y que por eso quedó indefenso frente a cualquier orden de embargo sobre sus bienes. El litigio vinculado a Aerolíneas Argentinas vuelve a poner esa discusión arriba de la mesa, y vale la pena analizarla en serio, porque mezclar conceptos distintos en estos temas tiene costos concretos, jurídicos y políticos.
El caso arranca con las medidas que tomó el Estado sobre Aerolíneas y Austral, y con la posterior expropiación de las acciones. Los ex inversores, amparados en el Tratado Bilateral de Inversión entre Argentina y España, fueron a arbitraje internacional y ganaron: el tribunal declaró responsable al Estado y fijó una indemnización de aproximadamente 320 millones de dólares más accesorios. Ese laudo existe, y no tiene sentido hacerse el distraído con eso.
Ahora bien, una cosa es aceptar que un tribunal internacional resuelva el conflicto, y otra muy distinta es suponer que esa aceptación dejó a todos los activos del Estado a disposición de quien tenga un laudo en la mano. Hay tres etapas que no son lo mismo: la jurisdicción, que define quién resuelve; el reconocimiento, que le da efectos jurídicos a la decisión; y la ejecución, que es cuando se pasa a la acción concreta, embargar, transferir, rematar bienes. Aceptar las dos primeras no borra automáticamente las reglas que gobiernan la tercera.
«Hay tres etapas que no son lo mismo: la jurisdicción, que define quién resuelve; el reconocimiento, que le da efectos jurídicos a la decisión; y la ejecución, que es cuando se pasa a la acción concreta»
El propio Convenio CIADI lo dice con claridad: su régimen busca que los laudos sean reconocidos, pero preserva las normas sobre inmunidad de ejecución. Embajadas, reservas del Banco Central, bienes diplomáticos, activos militares y todo lo que esté afectado a funciones públicas esenciales no tiene la misma naturaleza jurídica que los activos de una empresa comercial, y esa distinción no es un invento argentino para zafar: es derecho internacional estándar, aplicado por todos los países que se toman en serio su posición en el mundo.
A eso hay que sumarle el marco constitucional, porque el artículo 27 establece que los tratados deben celebrarse en conformidad con los principios del derecho público constitucional, y el artículo 31 fija la supremacía del orden jurídico nacional, de modo que cumplir los compromisos internacionales y defender la Constitución no son cosas contradictorias, siempre que se interpreten con cabeza y sin extremos. Quien invierte en la Argentina conoce ese marco, o debería conocerlo, porque preexiste a cualquier contrato, arbitraje o reclamo.
Por eso no tiene sustento serio el argumento de que aceptar la prórroga de jurisdicción implicó una renuncia general e ilimitada a controlar cómo se ejecuta el laudo. Ese control no habilita a reabrir el fondo del asunto ni a desconocer lo que decidieron los árbitros, pero sí exige determinar qué bien se pretende ejecutar, si está afectado a una finalidad soberana o comercial, y si hubo una renuncia expresa y válida a la inmunidad correspondiente. La Corte Suprema argentina ya dejó sentado ese criterio en el precedente Claren Corporation: una sentencia extranjera no se incorpora de manera automática al orden jurídico local cuando su reconocimiento puede comprometer principios fundamentales del derecho público nacional.
El caso Aerolíneas también tiene que servir para abrir una discusión más larga y más incómoda, una que la Argentina viene postergando hace años y que tiene que ver con cómo se diseñó la política de tratados de inversión en los noventa y qué consecuencias concretas tuvo esa arquitectura jurídica cuando llegó la tormenta.
En esa década, la Argentina firmó más de cincuenta Tratados Bilaterales de Inversión y aceptó el arbitraje internacional como mecanismo para resolver disputas con inversores extranjeros. La idea era razonable: dar señales de previsibilidad, atraer capitales y ofrecer garantías frente a posibles arbitrariedades del Estado. Lo que probablemente nadie evaluó con suficiente cuidado fue qué pasaría si el Estado tuviera que tomar medidas de emergencia que afectaran a todo el país por igual, argentinos y extranjeros, empresas locales e inversores internacionales.
La crisis de 2001 y 2002 mostró ese problema a una escala que nadie había anticipado, porque la salida de la convertibilidad, la devaluación, la pesificación, el congelamiento de tarifas y la renegociación de contratos dispararon más de cuarenta arbitrajes internacionales contra la Argentina, y entre 2003 y 2007 las demandas contra el país representaron aproximadamente una cuarta parte de todos los casos iniciados bajo el Convenio CIADI, la mayor concentración de reclamos contra un solo Estado registrada hasta entonces. Muchas de esas demandas no nacieron de actos dirigidos específicamente contra un inversor extranjero, sino de medidas generales que también golpearon a trabajadores, ahorristas, usuarios y empresas nacionales que no tenían acceso a ningún foro internacional privilegiado.
Eso obliga a hacerse algunas preguntas que incomodan: ¿los tribunales arbitrales distinguieron bien entre una medida discriminatoria contra un inversor y una decisión general de emergencia? ¿Estándares abiertos como el «trato justo y equitativo» o la «expropiación indirecta» fueron interpretados con criterio razonable o de manera demasiado laxa? ¿Tiene sentido que una empresa extranjera pueda reclamar reparación internacional por una medida que una empresa argentina tuvo que bancarse sin más?
Por todo eso proponemos la creación de una Comisión Bicameral Especial de Evaluación de los Tratados de Inversión y los Arbitrajes Internacionales, con representantes de ambas cámaras del Congreso, cuya tarea sería hacer un balance serio y completo: cuánto le costaron al país las condenas, los acuerdos, los intereses y los honorarios; qué criterios aplicaron los tribunales; si se garantizaron indemnizaciones por medidas soberanas y no discriminatorias; y qué tratados necesitan ser actualizados, renegociados o directamente denunciados conforme a sus propios mecanismos. También debería elaborar un modelo argentino de tratado de inversión con definiciones más precisas, obligaciones concretas para los inversores y reservas expresas para proteger las políticas públicas esenciales.
No se trata de desconocer la palabra empeñada sino de aprender de la experiencia, que después de tres décadas y decenas de litigios es mucha. La seguridad jurídica es indispensable para atraer inversiones, pero también forman parte de ella la igualdad ante la ley, la previsibilidad de las reglas y el respeto por el interés público, y eso incluye que el Estado pueda regular, legislar y actuar frente a emergencias sin quedar paralizado por la amenaza de un arbitraje.
El caso Aerolíneas tiene que ser defendido con seriedad y firmeza, y al mismo tiempo tiene que ser el punto de partida de esa discusión más profunda que la Argentina le debe a su propia historia. Ceder jurisdicción para resolver una controversia no es entregar la soberanía, reconocer un laudo no es renunciar a las inmunidades de ejecución, y promover inversiones extranjeras nunca puede significar garantizar ganancias privadas a costa de inmovilizar las facultades constitucionales de la República.
«Ceder jurisdicción para resolver una controversia no es entregar la soberanía, reconocer un laudo no es renunciar a las inmunidades de ejecución, y promover inversiones extranjeras nunca puede significar garantizar ganancias privadas a costa de inmovilizar las facultades constitucionales de la República»
Noel Eugenio Breard – Senador Provincial – UCR Corrientes
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